Contrarrazões em sede de apelação/Reexame necessário - MODELO

09/10/2015 08:38

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 5ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO NORTE.

 

Processo nº 0803426-40.2014.4.05.8400T

Autor: (Maria dos anzois)

Réu: INSS

MARIA DOS ANZOIS, representado judicialmente por sua genitora a Sra. LUCIMARA MACHADO DA COSTA ambas devidamente qualificadas nos autos acima vêm tempestivamente por meio de seu advogado, devidamente habilitado e infra-assinado, CONTRARRAZOAR APELAÇÃO interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, assim sendo, após as formalidades de praxe, requer, seja a presente, com as inclusas razões, encaminhada ao e. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

P. Deferimento

Natal, 17 de março de 2015.

 

 

Nome advogado

OAB/Eetado Nº

 

 

-------------------------------------------------------------------------- OUTRA FOLHA ---------------------------------------------------------------------

 

Recorrente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL/INSS

Recorrida: : MARIA DOS ANZOIS

 

Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região

- Doutos Julgadores:

 

(Rebater ponto a ponto os argumentos da apelação – então os pontos abaixo depende da apelação)

I - DA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO INSS

 

Afirma a apelante:

não obstante a integridade e inteligência do ilustre julgador, a r. sentença deverá ser reformada, por contrariar o conjunto probatório contido nos autos, bem como por violar o ordenamento jurídico pátrio

 

Pelo contrário, o conjunto probatório, quais sejam, Cert-Historico-vida-prisional-Fabiano.pdf, Cart-Trab-Fabiano.pdf, ObitoSrFabiano.pdf, CompRec4ParcSegDesepregoSrFabiano.pdf entre outras; levam a confirmar o acerto da r. sentença. Há mera alegação que a r. sentença deverá ser reformada, por contrariar o conjunto probatório contido nos autos, não havendo em nenhum momento apresentado provas dessa assertiva em sede de apelação. (FIZ ESSA PEÇA FAZ TEMPO, MAS OLHA A AULA DE ONTEM AQUI)

II - DAS RAZÕES PARA A MANTER A R. SENTENÇA RECORRIDA

II.1 - MÉRITO: DA EXISTÊNCIA DO DIREITO À PENSÃO POR MORTE EM FACE DA CONDIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS

 

A apelante declara que "A postulação da parte autora pressupõe o reconhecimento da condição de segurado do falecido quando de sua morte", afirma peremptoriamente que "ao tempo do óbito, o de cujus não mais era segurado da Previdência Social". Tenta demonstrar isso. Então para refutarmos a possibilidade de assim ser, consideremos que assim seja.

Suponhamos que o senhor Fabiano em data de sua morte quando era foragido não estivesse na condição de segurado. Partindo dessa última hipótese, sabemos (está nos autos) que dia 24/04/2006 o mesmo foi preso em flagrante delito e nesse momento fazia 05 meses e 10 dias que saíra do emprego (19/10/2005). Portanto, inquestionável que no momento da prisão o mesmo era segurado porque o prazo, numa interpretação tímida para o caso, do art. 15, II da Lei 8.213/91 ou art. 10, II da IN 45/2010 não havia se esgotado. Ocorre que o Art. 12 da IN 45/2010 prescreve que no caso de fuga do recolhido à prisão, será descontado do prazo de manutenção da qualidade de segurado a partir da data da fuga, o período de graça já usufruído anteriormente ao recolhimento. Ora, mesmo com a interpretação tímida acima para o caso, ainda faltavam 06 meses e 20 dias (considerando APENAS o prazo do II, art. 15 da Lei 8.213/91) para completar 12 meses de graça (o período usufruído e o a usufruir depois da fuga). Como a fuga ocorreu dia 09/11/2007 e seu óbito deu-se em 24/02/2008 perfazendo entre aquela data e essa 03 meses e 15 dias, o que faz a afirmação da apelante ser falsa (e nossa hipótese admitida). Na verdade, considerando até mesmo essa interpretação tímida, o Sr. Fabiano era segurado até dia 09/05/2008.

Cremos ainda que há confusão PELA APELANTE entre suspensão do benefício do auxílio-reclusão e de suspensão da condição de segurado. No caso, o auxílio-reclusão, direito subjetivo dos dependentes, não foi exercido pela autora. Afirma também a apelante que "o Supracitado teve seu direito declinado ao ser considerado foragido em 09/11/2007". Portanto, para a apelante o fato de o Sr. Fabiano ter fugido o fez declinar do direito do auxílio reclusão e por consequente "Sr. Fabiano teve sua condição de segurado suspensa no momento em que se caracterizou a fuga (09/11/2007)". Só que a fuga faz suspender o auxílio-reclusão. E prova é que em que pese ter esse benefício suspenso pela fuga o mesmo será restabelecido se houver recaptura do segurado, a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado (§2º do art. 177), ou seja, quando foragido o preso usufrui do tempo que lhe assegura o art. 12 da IN 45/2010. Portanto, não há suspensão da condição de segurado com a fuga, pelo contrário, há continuação da contagem para completar o prazo a que tinha direito o preso antes da prisão.

II.2 - DO ACERTO DA SENTENÇA NA FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA PENSÃO POR MORTE.

 

O sentimento deste patrono é de indignação. Não façamos isso com a bela categoria de Procuradores Federais. Ora, o entendimento que o respeitável patrono coloca a respeito da regra caput do art. 76 da Lei n° 8.213/91 não é aplicada ao caso da autora. Observe-se que no caso não há habilitação tardia, considerando que ainda não houve nenhuma habitação anterior de outro dependente. A autora é absolutamente incapaz, portanto, seu direito não é atingido pela prescrição ou decadência sendo cabível, sim, os valores retroativos. Considerando ainda que os termos dos arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, combinado com os arts. 198, I e 3º, I, do Código Civil, põem a salvo de qualquer prazo extintivo os direitos dos absolutamente incapazes.

Veja-se decisões nesse sentido do STJ:

 

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. (I) RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. (II) TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO EM FAVOR DE MENORES. DATA DO ÓBITO DO SEGURADO.

AGRAVO DESPROVIDO.

1. .....

2. Não corre prescrição contra o menor absolutamente incapaz, não se lhe podendo aplicar, dest'arte, a regra do art. 74, II da Lei 8.213 /91, sendo, portanto, devido o benefício de pensão por morte aos dependentes menores desde a data do óbito do mantenedor.

Precedentes: AgRg no Ag 1.203.637/RJ, 5T, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 3.5.2010; REsp. 1.141.465/SC, 6T, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (Desembargadora Convocada do TJ/PE), DJe 06.02.2013.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AREsp 269887 / PE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0263088-5)

 

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR DE DEZESSEIS ANOS. HABILITAÇÃO POSTERIOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.O termo inicial do benefício previdenciário pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, nos termos da redação original do artigo 74 da Lei 8.213/1991, aplicável ao caso.

..................................

........................................

(REsp 1354689 / PB RECURSO ESPECIAL 2012/0244396-1)

 

II.3 - DO CERTO DA SENTENÇA NA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

 

Considerando que houve mais atividades que este patrono foi obrigado a executar para proteger direito de seu cliente. Os honorários devem ser aumentados.

"¹Os advogados se sustentam com os honorários, para a manutenção dos custos da atividade e para o sustento próprio e da família. Daí porque têm natureza alimentar, e relevância para a subsistência da advocacia como profissão.

 

Diz a Súmula 111 do S.T.J.:

“OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, NÃO INCIDEM SOBRE PRESTAÇÕES VINCENDAS.” (DJ 13.10.1994 p. 27430)

 

Esta Súmula teve origem a partir de condenações anteriores que determinavam o acréscimo de um ano de prestações vincendas após a liquidação da sentença, o que é verdadeiramente incorreto. Não é o caso da aplicação subsidiária do § 5º do art. 20 do CPC.

Mas a sucumbência não pode parar com o advento da sentença, porque o processo segue e persiste a resistência do réu sucumbente com interposição de infindáveis recursos, aí, sim, protelando a solução da lide.

Se o réu não recorresse e deixasse transitar em julgado a decisão, aí sim não haveria a protelação, e os ganhos seriam enormes para os beneficiários, como nos casos em que ocorre a antecipação de tutela jurisdicional.

A Súmula 111, por contrariar a Legislação e a Jurisprudência até então aplicada sobre a matéria, bem como os princípios da causalidade e outros que informam a noção de sucumbência, não pode prevalecer, especialmente a interpretação que a jurisprudência recentemente tem dado, aplicando a sobredita Súmula, que erroneamente entende que a verba honorária somente incide sobre as prestações vencidas, considerando-as como aquelas ocorridas até a prolação da decisão exeqüenda. Fere de morte a Advocacia Previdenciária, prejudicando número grande de beneficiários, que terão que pagar os advogados pelo trabalho que executarem em seu favor, com o pequeno desconto da sucumbência, que será mínimo, face ao débito total.

Os contratos cotalícios serão revigorados, eis que o cidadão precisa da assistência jurídica, porquanto a autarquia federal não outorga os benefícios administrativamente a muitos beneficiários, que não têm outra alternativa senão buscar o Judiciário, para a obtenção de seus direitos garantidos em Lei. A autarquia resiste ferozmente para a concessão dos benefícios.

A tabela da OAB/SP no nº 79, POR EXEMPLO, da Advocacia Previdenciária, prevê honorários entre 20% a 30% do proveito que advier ao cliente, que devem de preferência ser objeto de contrato escrito, com expressa previsão de retenção dos valores à conta de honorários.

Esse proveito, é óbvio, se apura do início até a final liquidação, com o efetivo pagamento das prestações. Então, essa edição e a aplicação que vem sendo dada à Súmula nº 111 do STJ não se reveste de legalidade, e é altamente prejudicial à sobrevivência da Advocacia Previdenciária, que é, mesmo assim, de relevante valor social. Essa aplicação da Súmula malfere o quanto dispõe o art. 20 do CPC, eis que esse dispositivo legal diz que os honorários

 

“serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação.”

 

O advogado depois de tanto trabalho não pode ver o seu esforço sem remuneração condigna, em termos de sucumbência. A condenação total é que deve servir de base à fixação da verba honorária de sucumbência. Os honorários devem abranger todo o tempo em que se discutir a questão, não só até a sentença, mas até a efetiva liquidação e pagamento, sob pena de beneficiar indevidamente o requerido. Em regra o INSS é quem protela a solução do feito.

 

Mesmo quando cristalino o direito, a autarquia discute até a última instância.

O problema não está em desencorajar os advogados, para diminuir as questões judiciais em prol de beneficiários do INSS e da Previdência como um todo. A diminuição de tais pleitos ocorrerá automaticamente, se os governos e a própria autarquia federal cumprirem a obrigação de prestar os benefícios, recebendo, orientando e acolhendo os cidadãos beneficiários, de forma ampla e organizada.

 

Ao advogado querem tirar o direito à remuneração que hoje é indispensável. É direito seu, senão ele não terá como cumprir o seu “munus público”. Ninguém pode trabalhar sem remuneração. Não é o advogado do autor que protela a solução, até porque se o direito é do autor, o próprio réu poderia reconhecer o pedido e outorgar o benefício, acabando com a demanda. Mas isso ele não faz.

Em recente artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Minas Gerais (Edição Comemorativa da Semana do Advogado, ano I, nº I, gosto/2004), Fernando Valladão Nogueira reproduz importante decisão proferida pelo STJ, no sentido de reconhecer o pagamento de honorários advocatícios quando a parte obteve assistência judiciária, porém indicou o causídico que a representaria em juízo. Segundo autor.

 

Há diversos precedentes do STJ sobre o tema, sendo valiosa a ementa do Resp 238.925 SP, cuja relatoria foi do Min. Ari Pargendler, no sentido de que “o artigo 3º, V da Lei nº 1.060, de 195, isenta, sob condição, a pessoa necessitada de pagar os honorários resultantes da sucumbência, devidos ao advogado da parte contrária; não a verba honorária que ela contrata com seu patrono, tendo em vista o proveito que terá na causa”. (DJ 1.10.01).

A consideração feita pela Mina. Nancy Andrighi, no aresto supra-mencionado, é no sentido de que “deve-se entender que a parte pode obter os benefícios da assistência judiciária e ser representada por advogado particular que indique”, sendo que “nessa hipótese, se o beneficiário celebrar contrato em que estipule pagamento de honorários ao causídico, estes serão devidos, independentemente da verba decorrente da sucumbência, não se aplicando a isenção prevista no art. 3º, V da Lei 1.060/50, porque a esta renunciou”. Também ao julgar os Edc no Resp 186.098 SP, decidiu aquela Corte, que “aquele que não tem meios para custear as despesas do processo pode contratar honorários de advogados, tendo em vista o proveito que terá na causa, ainda que litigue da justiça gratuita” (DJ 18.2.02, rel. Min.Ari Pargendler) (p.28) [grifos no original].

Então a aplicação da Súmula 111 do STJ e sua interpretação são prejudiciais ao advogado e ao cliente, retira-lhe boa parte da remuneração, e, o que é pior, transfere ao beneficiário o ônus do pagamento da verba honorária.

 

O advogado deve receber o pagamento pelo serviço que presta, e os honorários sucumbenciais que lhe pertencem (art. 23 da Lei 8.906/94). Quem dá causa à discussão é o INSS, que recorre e protela o julgamento final. Ele deve responder pelo atraso.

 

O trabalho do profissional da advocacia vai desde o aforamento da ação, até a efetiva e real liquidação, pelo pagamento, e não só até a sentença de 1º grau. Não pode a Justiça fixar honorários, só até a sentença, porque a obrigação do advogado vai até a liquidação efetiva. Se não for assim, pode o advogado deixar de acompanhar o processo após a sentença e executar os honorários fixados em sucumbência. É claro que sua tarefa não se encerra aí, porquanto deve acompanhar o feito até o final trânsito em julgado e na fase de liquidação do processo.

Todas essas fases processuais estão ainda sujeitas a recursos, impugnações, o que atrasa o efetivo recebimento dos honorários, que só podem ser executados após o trânsito em julgado da sentença.

Por tudo isso é que se pode dizer que a interpretação dada à Súmula 111 do STJ é ilegal e fere o quanto dispõe a Lei 8.906/94, o CPC e até mesmo a Constituição Federal, no art. 133. Os advogados devem combater fortemente a interpretação errônea dessa Súmula 111, mediante recursos cabíveis – Apelações, Recursos Especiais e Recurso Extraordinário –, e representando à OAB e à AASP para corrigir mais essa distorção, prejudicial ao exercício da profissão de advogado".

II.4 - DO ACERTO DA SENTENÇA QUANTO AO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA (INPC)

 

A Taxa Referencial (TR) é o índice usado desde sua criação em 1991 para corrigir as contas do FGTS, porém, desde 1999 a TR começou a ser reduzida, não corrigindo a inflação, chegando em setembro de 2012 a zero.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN 493 , entendeu ilegítima a incidência da Taxa Referencial - TR sobre débitos fiscais como índice de correção monetária. Essa decisão não é sobre o FGTS, mas mostra o prejuízo que causa sua aplicação para correção.

Comparação entre TR e INPC:

 

Uma comparação entre a TR e o INPC ilustra bem a perda resultante da aplicação da TR nesses anos, no caso do FGTS.

Se houvesse em conta R$ 1.000,00 em 01/1999 com aplicação da TR haveria em 11/2013 teríamos R$ 1.354,55.

 

Mas se houvesse em conta R$ 1.000,00 em 01/1999 com aplicação da INPC haveria em 11/2013 teríamos R$ 2.643,46.

 

A diferença seria: R$ 2.643,46 - R$ 1.354,55 = R$ 1.288,91 (95,15%)

 

Portanto, considerando que prevê o Manual de Cálculos da Justiça Federal deve-se utilizar os índices lá indicados.

 

 

III - DOS REQUERIMENTOS

 

Reiteram-se os pedidos na inicial;

Requer pelo desprovimento do recurso contra o qual contrarrazoamos;

 

Natal 17/03/2015

 

Nome advogado

OAB/Eetado Nº