Controle de Constitucionalidade : para acadêmicos - Anulabilidade versus nulidade

Em nosso sistema juridico a norma que é referência para as outras normas é a Constituição Federal. Nossa "Carta Magna" é dita rígida, visto que, o processo para auterá-la é mais dificultoso que as outras leis. Por isso, é ela norma validadora das outras normas que os teóricos chamam de princípio da supremacia da constituição...

Consideranodo o que foi dito, as normas que estão abaixo desta Constituição devem ser compatíveis com essa para serem consideradas válidas. Caso ocorra, tal incompatibilidade recorre-se ao processo chamado controle de constitucionalidade. Em tal controle, pode-se atacar a norma ou ato de tal forma que se fulimine desde a origem seus efeitos ou que se reconheça a anulabilidade e os efeitos ocorram a partir desse momento.  No primeiro caso, afeta-se o plano de validade e tem-se a teoria da nulidade (sistema americano - Marshall), onde "trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece situação pretérita, qual seja,  de ´vício cogênito´, ´de nascimento´ do ato normativo"[1], no segundo tem-se um ato constitutivo, no plano da eficácia com efeito ex nunc... essas são as liçoes de Siqueira Jr[2]:

No sistema tradicional americano a lei incostitucional é nula, e a decisão que declara sua inconstitucionalidade tem efeito retroativo (ex tunc). Nesse sistema, a decisão é meramente declaratóri, da sentença declaratória opera retroativamente, já que, sendo a lei nula ab initio, não pode gerar efeitos.

E arremata novamente o autor:

No sistema austríaco, a lei incostitucional é anulável, ou seja, tem plena vigência e obrigatoriedade até a declaração de incostitucionalidade. Nesse sistema, a decisão não declara a nulidade da lei, mas sim sua anulabilidade. Assim, a lei é válida e obrigatória até a decisão que declara sua anulabilidade, e, sendo reconhecida a eficácia constitutiva da sentença de incostitucionalidade, operam-se efeitos para o futuro (ex nunc).

No Brasil, em que pese prevalecer a primeira corrente, a da nulidade, há no momento flexibilzação da mesma. Percbe-se isso na Lei 9.868/99 que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, em seu art. 27:

É o que os teóricos chamam de modulação dos efeitos da decisão, ou seja, o ato ou lei apesar de inexistente desde a origem ainda poderá em função da segurança jurídica ou interesse social ter efeitos reconhecidos pelo STF, por maioria de 2/3, a partir de um momento também por ele fixado...

Moisés Santos

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.15.ed.2011.p.220.

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. 2. ed.2008.p.243.